Vocea întregului sector de
upstream din România

“Fit for fifty” şi poate mai mult de atât…?

În aceste zile clasa politică şi mass media devorează cu pasiune, probabil chiar fără o finalitate strategică, tema modificărilor la Codul fiscal. Se poate remarca şi cu acest prilej că, după 25 de ani, încă există preferinţa guvernanţilor de a privi şi uzita impozitarea şi politicile fiscale nu ca pe un instrument economic, ci unul de colectare de fonduri, respectiv, ca instrument de politică socială.

Ceea ce însă se evită a fi dezbătut cu aceeaşi ardoare sunt prefiguratele modificări în materie fiscală având ca ţintă sectorul petrolier şi minier, prin amendamente aduse Legii Petrolului şi Legii Mineritului. Unul din motivele probabile ar fi că o asemenea temă nu pare a reprezenta pentru factorii politici responsabili o temă crucială pentru viitorul României. La nivelul unei bune părți a publicului, atât timp cât statul prelevă bani de la ceea ce în mentalul colectiv reprezintă corporaţiile avide ce au pus stăpânire pe resursele ţării („proprietatea poporului”), nu există vreun motiv de dezbatere publică. De asemenea, pentru mass media, aceasta nu ar constitui o temă demnă de atenție – și, eventual, propagandă – decât dacă petroliştii ar raporta din nou rezultate financiare spectaculoase sau s-ar lansa în prospectarea sau exploatarea unor noi zăcăminte (pe care propaganda le-ar include în categoria probabilă a gazelor de şist, asmuţind astfel comunităţile locale).

Desigur, nimeni nu poate să nege dreptul suveran al statelor de a impozita orice activitate, inclusiv cele petroliere. Este deosebit de important însă când, de ce, şi, mai ales, cum se instituie asemenea măsuri fiscale.

Când se doreşte majorarea sarcinii fiscale în sectorul petrolier.

Nici că se putea alege un moment mai nepotrivit.

Sectorul petrolier global se confruntă cu cea mai puternică criză din ultimii cincizeci de ani. Preţul barilului de petrol a atins zilele acestea minim istoric. Companiile petroliere îşi reconsideră strategia investiţională şi planurile de afaceri, ca urmare a rezultatelor financiare dezastruoase înregistrate în ultima perioadă. Reducerea investiţiilor se răsfrânge asupra dezvoltării de noi tehnologii, au loc reprioritizari de strategii de portofolii, acompaniate deja de concedieri masive şi efecte în cascadă la nivelul subcontractorilor şi al veniturilor fiscale. Statele exportatoare de petrol se confruntă cu aceleaşi efecte dramatice, ceea ce poate impacta securitatea globală. Contracția unor mari pieţe consumatoare de hidrocarburi (China), respectiv, perspectiva inundării pieţei cu resurse suplimentare masive (Iranul) nu poate decât să adauge la starea dificilă de lucruri.

Încercând să îşi păstreze spiritul optimist, angajaţii din industria petrolieră au poreclit aceste timpuri ca acea perioadă când trebuie să fii „fit for fifty”. Cu alte cuvinte, a strânge cureaua pentru a rămâne în competiţie, la un preţ al barilului de 50 USD.

De asemenea, nu trebuie ignorat nici contextul geologic local. România se confruntă cu un grad ridicat de depletizare a resurselor de hidrocarburi, un grad mare de fragmentare şi o productivitate per sondă dintre cele mai reduse din Europa. Eventuale acțiuni de prospectare a unor surse neconvenţionale sunt greu de anticipat pentru anii următori, având în vedere percepția disproporționată a publicului român față de riscurile de mediu ale acestei industrii. Discursul politic despre „independenţa energetică” asigurată de resursele din Marea Neagră, nu se bazează pe realitatea identificarii unor rezerve declarate comerciale şi a unei infrastructuri capabile să transporte aceste hidrocarburi spre pieţele de desfacere. Cât priveşte sectorul onshore, experienţa Chevron a demonstrat că o propagandă bine organizată se poate propaga asupra întregii industrii, determinând blocarea accesului companiilor spre perimetrele de prospectare sau exploatare, ceea ce implică creşteri semnificative de costuri de mobilizare. Nici până astăzi, Guvernul nu a clarificat normativ problematica accesului petroliştilor la perimetrele de explorare/exploatare (deşi dreptul de acces al petroliştilor este în prezent de netăgăduit prin lege, fie şi singura virgulă din textul de lege este folosită speculativ pentru negarea acestui drept).

O eventuală înăsprire a fiscalităţii din sector ar putea avea consecinţe semnificative asupra performanţei şi competitivităţii industriei petroliere din România, mai ales că apariţia unor „elefanţi” [1] de natura rezervelor localizate în Iran, Australia, Arctica sau Argentina determină în mod cert migraţia companiilor petroliere din locaţiile dificile (politic, legal, fiscal, geologic sau comercial) către zonele abundente (uneori chiar în pofida unor condiţii politice sau legale complexe).

Cum se preconizează a fi efectuată „reforma” fiscală în sectorul petrolier?

Pentru impozitarea sectorului petrolier, România aplică în prezent un sistem[2] bazat pe venit, care presupune impunerea unei redevenţei cu cote diferenţiate, valoarea acesteia fiind calculată prin raportare la producţia de hidrocarburi la nivel de zăcământ, alături de impozitul pe profitul intreprinderilor și unele impozite speciale.

imagine

La acestea se adaugă, desigur, toate celelalte impozite şi taxe (directe şi indirecte) suportate de contribuabilii persoane juridice din România. Lesne de observat este că, şi în prezent, “petroliştii” suportă una dintre cele mai ridicate sarcini fiscale din România.

Întrucât o revizuire (majorare) a cotelor de redevenţe petroliere nu ar fi atras contribuţiile preconizate la bugetul de stat decât în privinţa concesiunilor petroliere încheiate după intrarea în vigoare a noii reglementări (în virtutea principiilor de drept tempus regit actum, al neretroactivităţii legii, şi al clauzelor de stabilitate incluse în concesiunile petroliere), din informaţiile disponibile se pare că intenţia Guvernului este de a asigura o creştere a veniturilor guvernamentale prin instituirea unui impozit pe profit suplimentar care, fiind racordat la momentul realizării venitului, ca orice alt impozit, ar cuprinde şi profiturile realizate de companiile petroliere în baza unor concesiuni anterioare introducerii acestui impozit suplimentar.

Lăsăm, deocamdată, deoparte analiza aprofundată asupra oportunităţii şi impactului unei asemenea măsuri în seama unor grupuri multidisciplinare de analiză (un material deosebit de util poate fi găsit la http://www.enpg.ro/headline-194l), dorind să ne concentrăm în acest material pe elementele de natură legală.

Prin urmare, în baza preconizatelor modificări legislative, România ar continua să aplice acelaşi sistem de impozitare descris mai sus. Diferenţa constă însă în faptul că în locul impozitului pe profiturile suplimentare (în terminologia internaţională consacrată, „windfall tax”), se instituie un impozit suplimentar pe profit. Pe scurt, companiile petroliere ar urma să plătească redevenţa, impozit pe profit şi impozit suplimentar pe profit, plus toate celelalte impozite şi taxe aplicabile oricărei afaceri.

Ce înseamnă un impozit suplimentar pe profit? Ne-o spune chiar denumirea: în plus faţă de impozitul obişnuit pe profit plătit de toate companiile din România (16%), companiile petroliere vor trebui să plătească, pe acelaşi profit, încă o cotă de impozit (încă necunoscută). Deci, o dublă impozitare a aceleaşi mase impozabile, pe acelaşi subiect şi perioadă de timp, prin acelaşi tip de instrument fiscal.

Evitarea dublei impozitări este consacrată la nivel internaţional prin mecanismul convenţiilor de evitare a dublei impuneri, ca o expresie a principiului „neutralităţii fiscale”, respectiv, al „impozitării o singură dată”.

În dreptul românesc, acest principiu este exprimat în art. 3 din Codul Fiscal. Merită reluat conţinutul acestui articol în întregime:

Impozitele şi taxele reglementate de prezentul cod se bazează pe următoarele principii: 

a) neutralitatea măsurilor fiscale în raport cu diferitele categorii de investitori şi capitaluri, cu formă de proprietate, asigurând condiţii egale investitorilor, capitalului român şi străin; 

b)  certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale; 

c)  echitatea fiscală la nivelul persoanelor fizice, prin impunerea diferită a veniturilor, în funcţie de mărimea acestora; 

d)  eficienţa impunerii prin asigurarea stabilităţii pe termen lung a prevederilor Codului fiscal, astfel încât aceste prevederi să nu conducă la efecte retroactive defavorabile pentru persoane fizice şi juridice, în raport cu impozitarea în vigoare la data adoptării de către acestea a unor decizii investiţionale majore. 

Este de la sine înţeles că aceste prevederi cu valoare de principiu se aplică oricărui impozit, chiar dacă este instituit printr-o lege specială (cum ar fi un amendament la Legea Petrolului).

Este de asemenea evident că prin instituirea unui impozit pe profit, suplimentar la cel deja existent de 16%, se realizează o dublă impunere în cea mai grosieră manieră, ceea ce contravine principiului neutralităţii evocat mai sus.

În al doilea rând, asistăm la o evidentă discriminare a sectorului upstream în România în raport cu celelalte categorii de contribuabili supuşi impozitului pe profit. Tratamentul nediscriminatoriu al tuturor contribuabililor comportă două elemente: egalitatea în faţa legii fiscale şi justa aşezare a sarcinilor fiscale.

Egalitatea în faţa legii fiscale se întemeiază pe prevederile art. 16 din Constituţia României şi presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite [5].

Justa aşezare a sarcinilor fiscale presupune că fiscalitatea să fie proporţională, rezonabilă, echitabilă şi să nu diferenţieze impozitele pe criteriul grupelor sau categoriilor de contribuabili [6]. Aplicarea unui impozit care vizează strict palierul producătorilor de hidrocarburi va conduce la o impunere neechitabilă a sarcinilor fiscale, atât în raport cu celelalte sectoare de activitate, cât și în interiorul industriei extractive.

Există în acest sens un precedent deja creat în Italia, unde o decizie recentă a Curţii Constituţionale [7] a stabilit că aşa-numita taxă „Robin Hood” impusă începând cu anul 2008 şi majorată gradual pe parcursul următorilor ani pentru a profita de creșterea prețurilor la ţiţei şi a spori, astfel, încasările bugetare din sectorul energetic, discriminează companiile din sector în raport cu celelalte paliere de activitate. În motivarea deciziei, instanţa a argumentat că, deşi introdusă pentru impozitarea profiturilor suplimentare ale companiilor energetice, în contextul unei situaţii economice excepţionale, taxa a fost aplicată ca un impozit de sine stătător și structural, de unde şi caracterul discriminatoriu.

Nu în ultimă instanţă, modificarea termenilor fiscali aplicabili concesionarilor petrolieri poate fi considerată ca o încălcare a prevederilor de stabilitate din Legea Petrolului sau, în temei contractual, a clauzelor de stabilitate din concesiunile petroliere. În acest context, orice susţinere a faptului că operatorii petrolieri offshore cu operaţiuni la adâncimi mai mari de 100 metri ar fi puşi la adăpost de noul impozit în baza Ordonanţei de Urgenţă nr. 160/1999 (act normativ abrogat implicit prin Legea Petrolului), care stabilea menţinerea în vigoare a reglementărilor fiscale existente la data semnării acordului petrolier pe toată perioada acestuia, ar plasa de fapt disputa legalităţii noului impozit şi a stabilităţii concesiunilor, odată demarată producţia, în planul relaţiilor dintre operatori şi ANAF, respectiv, instanţele de judecată, la acel moment dat când, probabil, finalitatea intenţiilor guvernamentale va fi fost deja realizată.

Pe lângă aspectele de legalitate ale unui impozit suplimentar aplicat exclusiv industriei de petrol, pot fi invocate argumente care decurg din obligaţiile asumate de România în cadrul tratatelor bilaterale de investiţii, încheiate până în prezent, cu 92 de state. Asemenea argumente s-ar justifica în baza principiilor consacrate prin asemenea tratate şi larg recunoscute în jurisprudenţa arbitrală internaţională.

Dreptul internaţional recunoaşte fără dubii dreptul necesar, legitim şi suveran al statelor de a stabili şi aplica impozite, însă nu consideră că acest drept trebuie folosit pentru a discrimina, confisca/expropria proprietăţi/venituri, a încălca obligaţii contractuale sau internaţionale, mai ales în domeniul investiţiilor străine unde investitorii se supun suveranităţii altui stat străin în baza unor stări de fapt şi de drept, promisiuni şi aşteptări rezonabile şi legitime că investiţia lor nu va fi afectată în mod arbitrar.

Există o jurisprudenţă internaţională răspândită care sancţionează în mod ferm nerespectarea de către state a principiilor de tratament egal şi echitabil aplicat investitorilor şi de protecţie împotriva exproprierii (directe sau indirecte) consfinţite prin:

Tratamentul egal şi echitabil al investitorilor, considerat o expresie a bunei credinţe – principiul cel mai des invocat în disputele internaționale de investiții. Acest principiu presupune transparența şi stabilitatea cadrului juridic al statului gazdă aplicabil operațiunilor promovate de investitori, precum şi protejarea aşteptărilor legitime ale acestora din urmă privind contextul economic şi juridic în care au realizat investiţiile.

Exproprierea indirectă (creeping expropriation), care apare în cazul în care investițiile sunt supuse unor măsuri ce au efectul echivalent unei exproprieri, prin afectarea dreptului de proprietate al investitorului, în sensul că acesta este privat de capacitatea de a realiza beneficiile economice, conform aşteptărilor create de cadrul juridic şi fiscal existent la momentul realizării investiţiei.

Vom enunţa doar câteva din multitudinea de speţe arbitrale în acest sens, concentrându-ne pe soluţia instanţelor, fără a intra în chestiuni de nuanţe juridice.

Astfel, în speţă Revere Copper v. OPIC-Jamaica (24 August 1978, 17 I.L.M. 1321) Tribunalul arbitral a reţinut că „o măsură de impozitare nu este necesar a fi de natură confiscatorie pentru a reprezenta o încălcare a obligatiilor asumate de stat faţă de un investitor; a lipsi investitorul de valoarea economică a investiţiei sale prin implementarea unor măsuri fiscale excesive reprezintă însă per se un caz de încălcare a obligaţiilor contractuale ale Guvernului.”

În acelaşi sens, în speţă Link-Trading v. Moldova (UNCITRAL, 2002), instanţa arbitrală a reţinut că „în principiu, măsurile fiscale devin de natură expropriatorie atunci când sunt considerate abuzive. O măsură fiscală abuzivă este atunci când se poate demonstra că statul a acţionat într-un mod inechitabil în privinţa investiţiei, când a adoptat măsuri care, prin natură sau implementarea lor, sunt arbitrare sau discriminatorii, sau atunci când măsura luată reprezintă o încălcare a unor obligaţii angajate de stat în privinţa acelei investiţii.”

În cazul Occidental v. Ecuador (ICSID dosar ARB/06/11, 2012), tribunalul arbitral a apreciat că statul Ecuador este răspunzător de încălcarea tratatului bilateral de investiţii („BIT”), mai precis a principiului tratamentului echitabil, reţinând că stabilitatea cadrului legal şi de afaceri în materie fiscală (Ecuadorul modificând în acest caz legislaţia fiscală şi refuzând returnarea de TVA către firma Occidental) reprezintă un element esenţial al principiului tratamentului echitabil.

În ceea ce priveşte dubla impozitare, la nivel european, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în cazul Building Society vs UK a reţinut că dubla taxare domestică poate fi considerată ca încălcând art. 1 al Protocolului 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. În acelaşi spirit, Curtea Constituţională din Franţa a admis (decizia 2010-70 QPC) acelaşi lucru raportat la dreptul intern (art. 13 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului) stabilind incompatibilitatea dublei impozitări cu Constituţia franceză. Inclusiv Comisia europeană a concluzionat în repetate rânduri că dubla impozitare nu este compatibilă cu piaţa unică (SEC(96) 1996, DOC(05)2306/2005, COM(2005)532/2005, COM(2006) 823/2006.

De reţinut sunt şi recentele decizii arbitrale în cazurile Micula şi Yukos, ultimul caz find cu atât mai interesant cu cât, pentru prima dată, s-a considerat că excepţia aplicabilităţii Cartei Europene a Energiei la „măsurile fiscale” (art. 21) este exclusă atunci când asemenea măsuri conduc la o expropriere (directă sau indirectă), discriminare sau la un tratament inechitabil.

Doctrina juridică internaţională a statuat în acest sens că măsurile fiscale domestice pot încălca dreptul internaţional, respectiv, pot fi asimilate unei exproprieri, atunci când:

  • impozitele sunt de natură confiscatorie, atunci când singular sau în combinaţie cu alte impozite şi taxe, sunt excesive sau au o natură distructivă;
  • impozitele sunt de natură să forţeze abandonul investiţiei sau vânzarea la un preţ supus presiunii;
  • impozite care încalcă sau repudiază o obligaţie expresă a guvernului faţă de investitor (cum ar fi clauzele de stabilitate din concesiuni);
  • impozite discriminatorii;
  • impozite arbitrare, atunci când este evident că nu există un fapt nou generator de venit care necesită impozitare conform legislaţiei fiscale sau atunci când aplicarea impozitului este nefundamentată;
  • impozite care încalcă legislaţia statului în baza căreia investitorul a decis să efectueze investiţia şi la care era îndreptăţit conform dreptului internaţional.

În opinia noastră, fără a nega dreptul statului de a stabili impozite, propunerea de instituire a unui impozit suplimentar pe profit pentru sectorul upstream conţine sâmburele unei încălcări de către România a principiilor de drept internaţional şi european în materie de protejare a investiţiilor.

De ce s-ar institui un asemenea impozit?

Dificil de răspuns la această întrebare, însă, probabil, acesta rezidă într-o combinaţie de factori, cum ar fi negocierile cu institutiile financiare internationale, nevoia de compensare financiară a efectelor modificărilor propuse la Codul fiscal, populism politic, frustrările personale ale unor politicieni în raport cu unii dintre jucătorii din sectorul upstream îmbrăcate în hainele eroice ale naţionalismului economic sau ale unor comparaţii total nejustificate cu situaţia din ţări cu zăcăminte „elefant”, precum Norvegia, incapacitatea statală administrativă în a direcţiona eficient veniturile deja obţinute din prelevările asupra industriei petroliere (veniturile statului din activităţi petroliere se pare că au fost aproape egalate de despăgubirile ANRP în dosarele de restituiri imobiliare frauduloase), în nici un caz însă vreo strategie pe termen lung (ceea ce activităţile petroliere, extrem de costisitoare ca factori cost şi timp întotdeauna reclamă). În orice caz, inițiativa unui asemenea impozit trădează profunda necunoaștere a naturii activităților petroliere, care au în mod caracteristic un ciclu lung (20-30 de ani) al recuperării investițiilor. Acest fapt mărește foarte mult probabilitatea ca orice câștiguri ar fi obținute de stat pe termen scurt să fie mult sub pierderile generate pe termen lung prin scăderea investițiilor în sector.

Gestionarea eficientă a resurselor naturale ale unui stat presupune că exploatarea acestora să fie tratată ca un instrument de dezvoltare, prin stimularea marilor jucători ai industriei să investească în economia ţării respective, creând astfel plusvaloare în cascadă pentru toţi actorii implicaţi, iar o supraimpozitare în sector conform celei preconizate este contrară acestui obiectiv asumat şi afirmat în numeroase rânduri de către reprezentanţii autorităţii publice române. Pe de altă parte, implementarea acestui mecanism în paralel cu menținerea actualului sistem de redevențe reprezintă o opțiune pe care companiile petroliere nu o vor accepta cu uşurinţă.

Rămâne de văzut cât de bună este “condiţia fizică” a petroliştilor în faţa majorării costului fiscal al operaţiunilor şi de ce “plan B” dispune Guvernul în cazul în care este confruntat fie cu litigii internaţionale sau cu o reducere masivă a operaţiunilor petroliere.

Sursa: Contributors.ro

Articol scris de Laurenţiu Pachiu şi Irina Zamfir 

Irina Zamfir este Senior Associate in cadrul Pachiu si Asociatii si membra a grupului de practica Energie. Anterior inceperii colaborarii cu Pachiu si Asociatii, Irina a activat ca si consilier al Presedintelui Agentiei Nationale pentru Resurse Minerale, in domeniul resurselor naturale

 

note

 

[1] “Elefant” este termenul folosit de petrolisti pentru zacaminte uriase de hidrocarburi.

2 Sistemul bazat pe venit asigura incasari certe la bugetul de stat încă de la debutul producției comerciale, se caracterizeaza prin transparenta, flexibilitate si predictibilitate atat pentru investitori, cat si pentru stat. In schimb, sistemul bazat pe profit are doar avantajul faptului ca riscul proiectelor este împărţit între investitor şi stat. Dezavantajul sistemului bazat pe profit este ca poate cauza, mai ales in cazul actual al prăbușirii pretului petrolului, o reducere a masei impozabile, sau chiar o preluare a costului impozitului in pretul catre consumatori.

3 Aplicabile pana la 31 decembrie 2015

4 Începând cu ianuarie 2015.

5 Decizia Curtii Constitutionale nr. 3 din 6 ianuarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 145 din 8 iunie 1994

6 Deciziile Curtii Constitutionale nr. 176 din 6 mai 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 400 din 9 iunie 2003 şi nr. 325 din 25 iunie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 431 din 16 iulie 2013

7 Decizia nr. 10 din 9 februarie 2015

STIRI INTERNATIONALE

Brazil: Petrobras...

Petrobras has announced the beginning of the non-binding phase related to the sale of its entire equity share in three onshore production fields -...

US: TomCo Energy...

Tomco Energy has announce a placing to raise GBP 550,000 and the acquisition of additional oil shale leases, located within the Uintah Basin, in...

Thailand: Tap and...

JV partner Tap Oil has announced that a new offtake agreement has been signed in relation to the marketing of crude from the Mubadala-operated...
STIRI LOCALE

Valentin Radu, noul...

Fostul CEO al Ţiriac Holdings, Valentin Radu, a fost ales în funcţia de preşedinte al...

ArcelorMittal Galaţi...

Combinatul Siderurgic de la Galaţi va produce tabla ce va fi utilizată pentru construcţia...

AFM a avizat noi...

Alte 260 de dosare pentru 475 de autovehicule au fost aprobate, joi, în cadrul Programului...
COTATII OIL & GAS